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FACTORING. SECURITIZADORA. ORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA E PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

  1. INTRODUÇÃO.

Analisamos neste breve artigo os aspectos constantes de seu título, mormente pela confusão quanto à tributação dos impostos devidos à União.

Muitos estão organizando-se sob a “forma” de securitizadora, em vez de factoring, para adotar uma tributação menos onerosa. De plano, trata-se de fraude tributária, porquanto presente o dolo (querer sonegar impostos) em vez de simples desconsideração de negócios jurídicos privados, por parte da autoridade fazendária.

O negócio simulado não gera efeitos jurídicos, mas, aquele que o dissimular em desfavor da fazenda, com a vontade consciente de reduzir o encargo tributário, além das sanções civis, expõe-se às sanções penais.

Não analisaremos todos os aspectos tributários da factoring ou securitizadora porquanto o espaço não nos permite, mas, cuidaremos daqueles mais confusos e até incompreensíveis àqueles que, muitas vezes, mal orientados.

Entre constituir uma factoring ou uma securitizadora (de títulos de crédito), a decisão não pode ter por fundamento uma razão tributária, já que ambas são tributadas pelo lucro real.

Não cuidaremos da Empresa Simples de Crédito (ESC) inserida no ordenamento jurídico, recentemente, por meio da Lei Complementar nº. 167, de 24 de abril de 2019. Desta, cabe dizer que pode (forma de constituição) ser: a) EIRELI; b) LTDA e) Empresário Individual (Art. 2º, LC 167/19; IN DREI nº. 62/2019); destina-se à realização de operações de empréstimo, de financiamento e de desconto de títulos de crédito, exclusivamente com recursos próprios, tendo como contrapartes microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte.

  1. DO EMPRESÁRIO E DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS. PJ.

Empresário é todo aquele que organizado, com habitualidade e profissionalismo, explora uma atividade econômica (Art. 966 CC). O empresário a que alude o dispositivo não se confunde com o “empresário” dono da empresa.

Empresário não é quem exerce atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que utilize-se de auxiliares e colaboradores e tenha, como popularmente se diz, CNPJ.

O Empresário pode ser individual, inscrevendo no registro do Comércio (Junta comercial e não no Cartório).

A sociedade pode ser simples (não confundir com optantes pelo Simples Nacional) – antiga SC – ou empresárias. As primeiras voltam-se primordialmente ao exercício de atividades de serviços; as segundas promovem a circulação (incluso produção) de bens ou serviços (Art. 966).

A existência legal da pessoa jurídica nasce com registro dos atos constitutivos no órgão competente (Art. 45).

São pessoas jurídicas de direito privado: a) Associações; b) Sociedades; c) Fundações; e) Organizações religiosas; f) partidos políticos, e; g) EIRELI (Art. 44 CC). Destarte, não consta do rol as espécies de sociedades ou forma como se revestem, LTDA, S/A, SCP, etc. Essa confusão ou incompreensão é compreensível ao leigo, não a contadores ou operadores de direito.

  • DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

No interesse desse estudo empresário individual pode exercer a atividade de fomento mercantil, ou seja, pode “ser factoring”, prescindido que sejam EIRELI, LTDA ou S/A. Basta, isto, neste capítulo.

As sociedades nascem do contrato entre duas ou mais pessoas que se obrigam reciprocamente a contribuir com bens e serviços par o exercício de uma atividade econômica e dividirem os resultados entre si (Art. 981).

As sociedades empresárias acham-se reguladas nos artigos 1.039 a 1.092.

Novamente, no interesse desse estudo, cuidaremos da LTDA (Arts. 1052 e seguintes) e da S/A (Lei 6.404/76).

Ressaltamos que foi inserido o parágrafo único no Art. 1.052 admitindo a LTDA de sócio único, que não se confunde com a EIRELI (Art. 980-A).

Conforme se verifica, não existe FIDC, factoring, Securitizadora ou Bancos, etc., no rol das espécies societárias. Ora, um banco é uma S/A; securitizadora é uma S/A (na prática); uma factoring pode ser LTDA ou S/A. Começa aqui a confusão.

  1. FACTORING

Dizemos que factoring é o empresário ou sociedade (LTDA, EIRELI, S/A) que compra os direitos creditórios (títulos de crédito: duplicatas, cheques, dentro outros).

Não é instituição financeira, logo, não depende de prévia autorização do BACEN ou CVM, etc., para se constituir e operar; não há capital mínimo; não há limite de capital; pode ser sociedade de pessoas ou de capital, esta por ausência de vedação expressa.

  1. SECURITIZADORA.

Qualquer que seja a forma de organização (tipo societário) da Securitizadora, interessa-nos pouco neste estudo cujo pano de fundo é a tributação a partir das operações de fomento e securitização de títulos fora das modalidade das Lei .

De toda sorte, as factoring operando sob o manto de securitizadoras, organizam-se sob a forma de Sociedade Anônima (S/A), com o propósito de vender debêntures para “alavancar” as operações de fomento mercantil. Esse é o ponto relevante neste estudo.

A opção pela emissão de debêntures é inteligente na medida em que: a) capta recursos sobre títulos de crédito legitimamente emitidos pela S/A (securitizadora); b) não impõe limitação à remuneração do contrato de mútuo civil; c) por ser um título de crédito circula por meio dos instrumento cambiariformes.

As debêntures em uma operação de securitização, com ou sem garantia, não é a mesma debenture que a securitizadora emite para captar recursos; no primeiro caso, títulos de créditos (recebíveis são convertidos em debêntures – se se pode ilustrar deste modo -, e, no segundo, a companhia emite debêntures não conversíveis em ações para captar recursos de terceiros e, com este caixa, a securitizadora (factoring disfarçada) pratica o fomento mercantil convencional.

  1. SECURITIZAÇÃO

Para fins didáticos, vejamos como conceitua a Lei nº. 9.514/97:

  1. “O Certificado de Recebíveis Imobiliários – CRI é título de crédito nominativo, de livre negociação, lastreado em créditos imobiliários e constitui promessa de pagamento em dinheiro”, ou seja, há primeiro o crédito imobiliário que serve de lastro para emissão do CRI, portanto, temos dois títulos de crédito. (Art. 6 º);
  2. O CRI é de emissão exclusiva das companhias securitizadoras, ou seja, não é incorporadora que emiti o CRI.
  3. A securitização de créditos imobiliários é a operação pela qual tais créditos (item 1) são expressamente vinculados à emissão de uma série de títulos de crédito (item 2), mediante Termo de Securitização de Créditos, lavrado por uma companhia securitizadora, do qual constarão os seguintes elementos (Art. 8º):

Tributos Cap - Tributus

Para o estudo aprofundado remetemos o leitor ao Parecer Normativo COSIT nº. 5, de 10 de abril de 2014 disponível em http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=51633

O Parecer surge para definir o regime de tributação das “securitizadoras” que “… explorem a atividade de compras de direitos creditórios, ainda que se destinem à formação de lastro de valores mobiliários (securitização).” EMENTA.

Reproduzimos parte do PN, suficientes para fundamentar nosso entendimento.

“16. (…) a securitização de títulos de crédito trata de converter o risco de crédito de uma determinada carteira em valor mobiliário, de forma a diluir o risco no mercado de capitais, e constitui um instrumento financeiro próprio desse mercado. Como tal, pressupõe supervisão dos órgãos reguladores: Banco Central do Brasil (BACEN) e Comissão de Valores Mobiliários (CVM)).

  1. Dessa forma, o investidor recebe o retorno do investimento por meio de pagamentos a título de amortizações e encargos na medida em que os títulos de lastro são liquidados e/ou remunerados, compondo assim fluxos financeiros combinados, administrados pela securitizadora. Os títulos inadimplidos e considerados incobráveis são abatidos do lastro, reduzindo assim os fluxos financeiros, o que, observados os termos pactuados, resulta, a princípio, em perda tanto para o investidor quanto para a securitizadora, por diferentes motivos, melhor compreendidos mais adiante. Não obstante, a securitização oferece diversas oportunidades econômicas para o investidor, pelas possibilidades de ganhos com o risco adquirido e não materializado, e para os cedentes, pela antecipação de recebíveis e redução da pressão do risco de crédito sobre seus ativos.
  2. Tem-se portanto que, em se tratando de direitos creditórios comerciais, tanto a securitização quanto a faturização operam a compra de direitos creditórios originados em vendas a prazo de bens e serviços, configurando modalidades distintas de fomento mercantil, que só se distinguem pela destinação dos títulos adquiridos, ou seja, a securitização se caracteriza pela formação de lastro para os títulos mobiliários emitidos, e a faturização se ocupa da formação de carteira própria. Contudo, em ambos os casos a aquisição de recebíveis comerciais é regida pelas mesmas regras, dispostas nos arts. 287 e 295 do Código Civil (CC).
  3. A complexidade e diversidade de opções de negócio da securitização demandam ordenamento e disciplina regulamentar, e as normas editadas até o momento aplicam-se a créditos imobiliários, financeiros, e agrícolas, porque eram segmentos com demanda instaurada. Contudo, e muito recentemente, pelos motivos já discorridos e que não se relacionam com o mercado, surgiram empresas constituídas como securitizadoras de ativos empresarias, utilizando, por analogia, as disposições da Lei nº 9.514, de 1997, e alegadamente dedicadas a securitização de títulos de crédito originados em operações de venda de bens e serviços. Embora admissível, a constituição de pessoas jurídicas com esse objeto social, sob ponto de vista da exploração econômica, não se distingue de uma empresa de fomento mercantil, eis que a securitização se desdobra na captação de recursos por meio da emissão de títulos mobiliários, que não gera receita própria, combinada com a aquisição de títulos de crédito, esta sim, atividade que efetivamente gera o acréscimo patrimonial, pelo valor do deságio obtido na cessão.

Ou seja, a securitização (emissão de debêntures) e a mera aquisição de direito creditórios são de naturezas distintas; são negócios jurídicos distintos, no dizer do Parecer, “modalidades distintas de fomento mercantil, que só se distinguem pela destinação dos títulos adquiridos, ou seja, a securitização se caracteriza pela formação de lastro para os títulos mobiliários emitidos, e a faturização se ocupa da formação de carteira própria”.

  • TRIBUTAÇÃO.

O exercício das atividades ora estudadas impedem o ingresso ao SIMPLES NACIONAL.

A Securitizadora é tributadas pelo lucro real conforme IN RFB nº. 1.700/17, verbis,

“VII – que exploram as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio.

  • 4º São obrigadas ao regime de tributação do IRPJ com base no lucro real as pessoas jurídicas que exploram atividades de compra de direitos creditórios, ainda que se destinem à formação de lastro de valores mobiliários.”

Reforça o entendimento:

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 202, DE 05 DE AGOSTO DE 2015

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ

EMENTA: SECURITIZAÇÃO. LUCRO REAL. O parecer normativo, por se tratar de ato interpretativo, possui natureza apenas declaratória, o que faz com que sua eficácia retroaja ao momento em que a norma por ele interpretada começou a produzir efeitos. Por essa razão, a obrigatoriedade de adoção do lucro real pelas pessoas jurídicas que explorem a atividade de securitização de créditos comerciais, de que trata o Parecer Normativo Cosit nº 5, de 2014, subsiste desde a entrada em vigor do art. 14, VI, da Lei nº 9.718, de 1998. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.718, de 1998, art. 14, VI; Parecer Normativo Cosit nº 5, de 2014; Parecer Normativo Cosit nº 5, de 1994.

PIS e CONFINS: Regime geral. Não cumulatividade. Alíquotas de 1,65% e 7,6%.

  • CONCLUSÕES.

A operação de aquisição de direitos creditórios é fomento mercantil, não importa por quem seja feita a operação, basta que haja uma relação direta entre cedente e sacado, de compra e venda, para caracterizar o instituto.

A securitização envolve pelo menos três elementos: a) originador; b) securitizadora; c) investidor. Dos títulos originados das operações mercantis (duplicatas), gera-se debêntures e são estas que serão comercializadas. As duplicatas serão liquidadas pelo sacado após o vencimento; as debêntures, que são recursos adiantados, serão resgatados no vencimento da debênture.

Como não faz diferença quem pratique o negócio jurídico de fomento mercantil, quem o faz sujeita-se à tributação pelo lucro real.

Se fomento mercantil é empréstimo, por equiparação pela legislação do IOF, não há como a Securitizadora, em operação de securitização de recebíveis na forma ou modalidade tratada neste estudo, eximir-se da responsabilidade tributária pela retenção do IOF, portanto, não há falar em “não incidência”.

É como penso, com respeito às opiniões divergentes.

São Paulo, 1 de junho de 2019.

Jeazi Lopes de Oliveira

OAB 252.876 SP; CRC 1 SP 145.053 O 8 TC SÇ

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